Lo schema di regolamento attuativo del codice degli appaltiprevede espressamente che per gli acquisti di forniture e servizi fino a tutto il sottosoglia comunitario (articolo 35 del codice dei contratti), il responsabile unico può procedere con indagini di mercato senza la pubblicazione dell’avviso a manifestare interesse. Analoga previsione riguarda anche i lavori fino al range di importo inferiore ai 350mila euro.

La previsione: Lo schema di regolamento dedica alle indagini di mercato, da esperire in ambito sottosoglia e per lavori pubblici fino all’importo inferiore al milione di euro (ipotesi di cui alle lettere a), b, c) e c-bis) dell’articolo 36 del codice, una specifica disciplina.

La norma (prevista nello schema) chiarisce, ripetendo quanto già stabilito dalle attuali linee guida Anac n. 4 che l’avviso pubblico per individuare gli operatori economici da invitare e per individuare gli operatori ai quali chiedere un preventivo ovvero da consultare nelle procedure – predisposto secondo regole di oggettività e trasparenza – deve essere pubblicato sul sito della stazione appaltante (albo pretorio online e sezione trasparenza) di regola per almeno 15 giorni.

L’inciso «di regola» – anche se non esplicitato a differenza di quanto accade nelle linee guida n. 4 – ammette quindi la possibilità, motivata, di stabilire anche un termine inferiore. Circa il contenuto, minimo, dell’avviso il secondo comma ripete quanto oggi indicato nelle linee guida ovvero che l’atto deve contenere «almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, il numero massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità di comunicazione con la stazione appaltante».

Tra gli elementi da inserire, il Rup dovrà indicare anche il nominativo del responsable del procedimento e il criterio da utilizzare per “scremare” il numero degli operatori da invitare qualora questi risultino in numero superiore rispetto al limite fissato dalla stazione appaltante. Il terzo comma suggerisce di utilizzare, per la “scrematura” il criterio dell’estrazione. È chiaro che il responsabile dovrà inserire il riferimento anche nell’avviso pubblico esplcitando con quali modalità verrà svolto ed anche le misure per assicurare “riservatezza” tra gli appaltatori.

La novità: La novità di maggior rilievo, che non risulta neppure nelle linee guida Anac è contenuta nel comma 4 dell’articolo 10 dello schema in commento. Il comma puntualizza che «per gli affidamenti di cui all’articolo 36 comma 2, lettera a), del codice, ove la stazione appaltante intenda procedere alla consultazione degli operatori economici, nonché delle lettere b) e c), del codice, le indagini di mercato si svolgono con modalità semplificate senza la pubblicazione prevista dal comma 1». Pertanto, per tutto il sottosoglia per servizi e forniture e fino ai 350mila euro per i lavori, il Rup potrà condurre indagini di mercato informali senza la necessità di pubblicare alcun avviso.

La disposizione, oggettivamente, appare estrema e foriera di potenziali contenziosi. È logico pensare che gli operatori non invitati al procedimento di gara informale avanzeranno istanze di accesso agli atti per comprendere in che modo siano state fatte le scelte.

In pratica, al Rup verrà richiesto espressamente sulla base di quali valutazioni tecniche sono stati individuati gli operatori da invitare alle fasi successive. La questione, quindi, è sempre quella della discrezionalità del Rup che deve essere di tipo tecnico e non soggettiva.

L’ultimo comma – che vale soprattutto per i servizi/forniture e lavori di manutenzione – ricorda che «le stazioni appaltanti possono svolgere le indagini di mercato anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 36, comma 6, del codice, o del proprio mercato elettronico o di quello delle centrali di committenza».

Si può ritenere che proprio il timore di istanze d’accesso e/o contenziosi spingerà i Rup o a pubblicare comunque un avviso esplorativo e/o procedere con la redazione di specifici albi interni su cui, a rotazione, effettuare la scelta degli operatori da invitare.