La rotazione non si applica negli acquisti effettuati sul mercato elettronico a condizione che la procedura risulti «aperta» anche alle imprese non abilitate ma che ottengano l’abilitazione nel termine utile per presentare la propria candidatura. In questi termini si esprime il Tar Sardegna, con la sentenza n. 891/2019.

La vicenda

Il giudice sardo viene chiamato a pronunciarsi sulla questione dei rapporti tra mercato elettronico e principio della rotazione confermando, sostanzialmente, la posizione già espressa in tema dall’orientamento giurisprudenziale consolidato. Praticamente, se l’invito a manifestare interesse è aperto a ogni soggetto giuridico abilitato o che ottenga l’abilitazione nei termini di presentazione della domanda di partecipazione alla competizione (diventando «operativo» con le proprie offerte/prodotti/servizi sul mercato elettronico) e venga invitato dalla stazione appaltante, il criterio della rotazione non deve essere applicato.

Il ricorrente ha censurato il fatto che l’esonero dalla rotazione possa applicarsi al Mepa visto che, a suo dire, la «notizia» su un procedimento di gara viene conosciuta solamente dai soggetti abilitati al mercato elettronico e non dalla generalità degli appaltatori. Per ciò stesso, si legge nella tesi demolitoria dell’aggiudicazione, la «procedura di selezione informatizzata sul Mepa (…) non potrebbe considerarsi “aperta a tutti”, avendo potuto avere notizia della stessa i soli operatori economici iscritti al suddetto portale informatico per la categoria merceologica di riferimento».

La decisione

La censura non viene condivisa dal giudice. In sentenza, in primo luogo, si richiama quanto esplicitato in tema dalle linee guida Anac n. 3 che, espressamente, prevendono che la rotazione non trova applicazione «laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (paragrafo 3 – capoverso 3.6)».

Questa condizione, secondo il giudice, può ritenersi soddisfatta «mediante richiesta di offerta sul Mepa, potendo qualunque operatore del settore interessato iscriversi al portale e formulare la propria offerta».

L’elemento dirimente, però, viene ravvisato dal giudice nel fatto che ogni operatore economico è a conoscenza degli obblighi imposti dalla cosiddetta spending review e quindi dell’obbligo di ogni pubblica amministrazione di procedere obbligatoriamente, per l’acquisto di beni e servizi in ambito sottosogoglia comunitaria, attraverso ordini/Rdo/adesioni alle convenzioni/accordi quadro, effettuati sul mercato elettronico (Mepa o soggetti aggregatori regionali).

Se, dunque, si legge in sentenza, «il ricorso al mercato elettronico corrisponde a un preciso obbligo normativo per le stazioni appaltanti pubbliche, non si vede come la necessità d’iscriversi al principale portale informatico che ciò consente, cioè il Mepa, possa privare le relative procedure informatizzate di quel “carattere di apertura” che giustifica la deroga al principio di rotazione».

Da notare, a completamento di quanto pubblicato sul quotidiano del 10 dicembre, che l’attuale schema di regolamento attuativo dispone, nell’articolo 242 rubricato «Disposizioni in tema di mercato elettronico, comma 4» – che «il principio di rotazione (…) non si applica nel caso di procedura svolta nell’ambito dei mercati elettronici mediante invito rivolto a tutti gli operatori economici ammessi».

In sostanza, ogni soggetto che manifestasse interesse, fermo restando che l’avviso deve essere rivolto ad ogni soggetto economico operante nel settore inciso dall’appalto e, quindi, anche a chi risulti privo di abilitazione sul mercato elettronico ma riuscisse ad ottenerla in tempo utile per presentare la propria “candidatura”, dovrà essere invitato a presentare l’offerta. Se, ad esempio, il Rup si avvalesse delle funzionalità dell’estrazione degli operatori del Mepa/soggetti aggregatori, per evitare di coinvolgere tutti gli operatori (nel caso in cui questi siano numerosi evitando l’effetto dell’aggravio del procedimento), la rotazione, tecnicamente, dovrebbe essere applicata.

Del resto, in questo senso, dispongono le stesse linee guida Anac n. 4, laddove si precisa che la rotazione non si applica quando la stazione appaltante (il Rup) non opera «alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione». In sintesi, l’apertura totale deve essere intesa come riferita al momento della manifestazione di interesse (non limitando i successivi inviti a presentare l’offerta) e/o di un invito (a presentare direttamente l’offerta e non semplicemente a manifestare interesse alla partecipazione) realmente rivolto a ogni operatore economico, anche a chi, come detto, non è abilitato al mercato elettronico ma ottenga detta abilitazione prima della scadenza del termine per presentare l’offerta.