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Assunzioni nelle partecipate tra obblighi di concorso e «mera» comparazione di candidati

 

Il tema delle assunzioni di personale nelle società partecipate pubbliche è da sempre particolarmente sentito. La ricostruzione del corretto momento costitutivo del rapporto di lavoro nell’ambito delle partecipate trova esigenza nella circostanza che a oggi operano nell’ambito della Pa «sostanziale» vari soggetti pubblici e privati rispetto ai quali i confini dal punto di vista del diritto del lavoro appaiono ancora incerti.

Il tema oramai prevalente è quello riguardante l’estensione del principio del «pubblico concorso» o comunque l’obbligo di rispettare i principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità in un ambito «selettivo» a carattere comparativo. L’approdo recente è nell’articolo 19 del Dlgs 175/2016, norma che introduce vincoli di trasparenza, imparzialità e pubblicità con un riferimento a livello costituzionale nell’articolo 97 della Carta.

Sul tema parte della dottrina ritiene esclusa la regola del pubblico concorso per le selezioni del personale evidenziando come l’articolo 35 del Dlgs 165/2001, richiamato dall’articolo 19 del Dlgs 175/2016, faccia riferimento a «procedure selettive», espressione linguistica che sembra ammettere la possibilità di deroghe al principio del concorso consentendo procedure non concorsuali ma di tipo comparativo tali da garantire adeguato accesso dall’esterno. Questa tesi è contestata da altra parte della dottrina per la quale il principio del pubblico concorso è un principio immanente del nostro ordinamento, che non può essere derogato, salvo ipotesi tassativamente previste nel rispetto dei principi indicati di rango costituzionale e comunitario.

Di recente la Corte di cassazione (sentenza n. 4897/2018) ha fornito importanti chiarimenti sulle assunzioni nelle società partecipate con la nullità delle medesime qualora siano state effettuate senza regole concorsuali adeguate. Si evidenzia come la norma nel prevedere espressamente la nullità dei contratti stipulati in violazione delle procedure di reclutamento ha reso esplicita una conseguenza già desumibile dai principi in tema di nullità virtuale dei contratti, trasformandola in una nullità testuale con valenza chiarificatrice della disciplina previgente. Conseguenza della nullità testuale anche la inconvertibilità a tempo indeterminato di un contratto di lavoro con termine viziato quando del contratto sia parte una società a partecipazione pubblica, sul presupposto che il mancato esperimento di procedure concorsuali conformi alle prescrizioni dell’articolo 35 del testo unico sul pubblico impiego, anche nel periodo antecedente all’entrata in vigore del Dlgs 175/2016, determina la nullità virtuale del contratto per violazione dell’articolo 18 del Dl 112/2008 (Cassazione 4358/2018 e n. 4897/2018). Anche per le sezioni penali (sentenza n. 30441/2018) della Corte di cassazione le società partecipate in house devono assumere personale tramite le procedure previste dal pubblico impiego e i relativi soggetti operanti con funzione apicale sono pubblici ufficiali, per il fatto stesso di concorrere alla predisposizione di atti pubblicistici con ogni evidente conseguenza in termini di imputabilità. Per i giudici della Corte di cassazione la ragione dell’estensione della disciplina del reclutamento del pubblico impiego alle società in house è da ricercarsi nella qualificazione delle stesse quali mere articolazioni organizzative della pubblica amministrazione.

A questo punto il tema è verificare quali procedure di assunzione possano essere effettuate mediante procedure comparative e non necessariamente concorsuali, in analogia a quanto avviene nella Pa in alcune fattispecie espressamente disciplinate tra le quali le nomine dirigenziali esterne in base all’articolo 110 del Tuel e quando viceversa sia possibile immaginare una procedura meno vincolante e solo comparativa.

Come già messo in luce da abile dottrina l’elemento discriminante non può che desumersi dall’articolo 97 della Costituzione: già dalla sentenza 81/2006le eccezioni alla regola del concorso pubblico, al fine di evitare che si risolvano in una posizione di privilegio più o meno ampia devono corrispondere a «peculiari e straordinarie esigenze d’interesse pubblico». Sulla base di queste considerazioni, pare a chi scrive che malgrado la regola del concorso pubblico rappresenti la matrice principale delle procedure assunzionali delle società pubbliche la regola selettiva/comparativa, meno stringente, possa rappresentare una scelta legittima intanto nell’ambito di quelle società che svolgano attività d’impresa e non “strettamente” amministrativa (in ossequio al principio di libertà di organizzazione imprenditoriale anch’esso tutelato costituzionalmente) nonché per la scelta di quelle figure dirigenziali necessariamente legate da un rapporto fiduciario con la “proprietà” aziendale. In tal caso la procedura pare essere esercitata con la capacità e i poteri propri del datore di lavoro privato.

In altri termini, anche per le nomine di vertice non può escludersi il rispetto dei generali principi del Dlgs 165/2001, articolo 35, comma 3 (adeguata pubblicità, modalità di svolgimento imparziali, economicità e celerità di espletamento, adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti) seppur nell’ambito di una procedura comparativa fra i diversi aspiranti, atteso che la scelta operata dai vertici dell’ente pare doversi ispirare al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione, trattandosi di un incarico dirigenziale che costituisce espressione di una scelta di carattere fiduciario, di tipo negoziale, sia pure nel rispetto delle esigenze di buon andamento della pubblica amministrazione (Tribunale di Salerno, Sezione lavore, sentenza 22 gennaio 2013 n. 295).

 

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